论我国驰名商标跨类保护之梯级规范结构论——以《..商标法修订草案（征求意见稿）》第十八条混淆和淡化双重规定为切入点-pg电子游戏平台

闻名商标已成为企业在国际商业中提拔焦点竞争力的主要计谋资源。是以，国际社会珍爱闻名商标的强度络续攀升，跨类珍爱即为主要示意之一。“商誉论”和“品牌延伸计谋”为闻名商标跨类珍爱供应了理论依据；《与商业有关的常识产权协定》（下称《trips 协定》）首次确立了..闻名商标跨类珍爱轨制和“相关公家”尺度，为其供应了实践根蒂。[1] 但跨类珍爱并未止步于此，2018 年生效的《周全与提高跨宁靖洋伙伴关系协定》（下称 cptpp）将跨类珍爱局限扩展到未..闻名商标。在我国已正式申请到场 cptpp 的配景下，纳入此种新划定成为大势所趋。事实上，1999 年世界常识产权组织成员国大会第三十四届系列会议上经由的《关于闻名商标珍爱划定的结合建议》已经提出未..闻名商标跨类珍爱的鼓励性建议，但该划定对签署国并无强制约束力。国内亦早有学者提出，应为..和未..闻名商标供应一致的跨类珍爱。[2]

在此配景下，第五次《..商标法修订草案（收罗定见稿）》（下称《商标法修订草案》）第十八条第二款和第三款点窜了跨类珍爱前提，岂论闻名商标..与否，均赐与跨类珍爱，并更新了相关配套表述。该条涉及历久悬而未决的搅浑和淡化之争，虽内涵和适用体式有待澄清，但这恰恰供应了契机。若可以进行合理阐释，有望搭建出闻名商标跨类珍爱的合理规范构造。故下文以第十八条第二款和第三款为切入点进行反思，提出闻名商标跨类珍爱的梯级构造，并指出遗留问题。

（一）《商标法修订草案》之转变与疑问

第五次《商标法修订草案》第十八条第二款划定，在不相雷同商品上使用、申请..的商标是复制、临摹或许翻译他人闻名商标， 误导公家，致使该闻名商标持有人的好处或者受到损害的，禁止使用并不予..。第十八条第三款划定，使用、申请..的商标是复制、临摹或许翻译他工资恢弘公家所熟知的闻名商标，足以使相关公家认为该商标与该闻名商标具有相当水平的关联，而削弱闻名商标的显著特征、贬损闻名商标的市场声誉，或许不合法行使闻名商标的市场声誉的，禁止使用并不予..。该条目的首要转变有三：一是在第二款闻名商标跨类珍爱划定中去除“已经在中国..的”限制，意味着将跨类珍爱局限从..闻名商标扩大到未..闻名商标；二是将原先《最高人民法院关于审理涉及闻名商标珍爱的民事胶葛案件应用司法多数问题的注释 (2020 批改 )》（下称《闻名商标珍爱司法注释》）第九条第二款的划定挪至该条第三款，并增加“为恢弘公家所熟知的闻名商标”的限制；三是侵权行为体式从“申请..”扩大到“使用”。个中，第三点仅为文义周延之用，但第一、二点为实质转变，历来存在争议且尚未消弭。

第一点涉及是否赐与未..闻名商标跨类珍爱的计较，但在前述配景下，其增设属情理之中。第二点则涉及两个疑问：一是《闻名商标珍爱司法注释》第九条第二款原用于注释商标法中关于闻名商标跨类珍爱的划定，那么在其摇身变为与闻名商标跨类珍爱划定并列的自力条目后，其内涵为何以及该若何注释这两款之间的关系。二是我国在闻名商标的认定上始终采用“相关公家”尺度，“恢弘公家”尺度的首次显现且仅适用于第三款，是否合理且会对条目关系、司法适用发生何种影响。这两点转变牵扯到闻名商标研究范畴的搅浑和淡化之争、闻名商标认定尺度等要害问题的参议，理论根本深挚，且我国曩昔立法、司法和理论研究均不曾杀青共识。故以下非深究某一问题进行回嘴，只期办事于构建闻名商标跨类珍爱规范构造的方针，作出合理自洽的注释。

（二）第十八条第二款、第三款属于递进关系

第十八条第二款和第三款的关系决意了闻名商标跨类珍爱的内涵轨制构造，存在两种或者的注释。首先，最直接的注释为包含关系，即第三款是第二款景遇的增补解说。其来由在于，《闻名商标珍爱司法注释》第九条第二款曾划定第十八条第三款属于第二款中“误导公家，致使该闻名商标..人的好处或者受到损害”的景遇。此时，第三款仍为第二款的注释，只是出于条则整合的需要，才将第三款从司法注释挪至《商标法》中。但新情形在于，《商标法修订草案》将第三款的适用局限首次限制在“为恢弘公家所熟知的闻名商标”，而第二款仍适用于所有闻名商标。对照《商标法修订草案》第十条，闻名商标仅要求“为相关公家所熟知”。可见，在两款规范对象都分歧的情形下，关于包含关系的注释难以容身，《闻名商标珍爱司法注释》第九条第二款的内涵已不适用于新的语境。

那么，第二种或者的注释是递进关系。因为“恢弘公家”尺度的显现使第三款珍爱的闻名商标局限缩减，成为自力于第二款的判断公式；同时预示着较之第二款，第三款的适用将更为严厉。[3] 此时，二者之间形成梯级构造，珍爱强度递增，珍爱局限随之缩小。换句话说，第二款和第三款凭据知名度对闻名商标进行了内部门类，付与分歧的珍爱效力。实则《商标法修订草案》第十八条第一款也可纳入梯级构造中，作为对闻名商标最低水平珍爱，使整个第十八条都呈现出递进关系。但因为本文仅聚焦于跨类珍爱，故不再商议第一款的同类珍爱景遇。若是这种注释是成立的，则施展出对闻名商标跨类珍爱的限制，达到“为恢弘公家所熟知”水平才能获得第三款强度的珍爱，不然仅或者获得第二款的珍爱。[4] 但这种注释的前提是，第二款和第三款之间确乎存在珍爱效力的凹凸。这并非不证自明，而涉及到这两款指向的侵权类型，即搅浑与淡化之争。

（一）第二款宜为间接搅浑之划定

《商标法修订草案》第十八条第二款的表述最早源于 2001 年《商标法》第十三条第二款关于..闻名商标跨类珍爱的划定，陆续至今。但其性质属于间接搅浑照样淡化，曩昔二十年间百家争鸣，未有定论。[5] 从文义看，《闻名商标珍爱司法注释》第九条第二款似乎代表我国引入了淡化理论。但亦有不少学者提出否决定见，认为《闻名商标珍爱司法注释》扭曲注释“误导公家”一词，个中“足以使相关公家认为该商标与该闻名商标具有相当水平的关联”也表明采纳的是间接搅浑理论而非淡化。[6] 此外，最首要的否决来由是跨类珍爱划定来自《trips协定》，而《trips 协定》并未划定淡化，“皮之不存，毛将焉附”。[7] 笔者赞成这一概念。事实上，我国《商标法》的历次点窜均与国际合同的转变有关，这一视角也将成为后续部门磨练《商标法修订草案》第十八条构造的对象。

除此之外，《商标法修订草案》的出台又为这一概念供应了两个强有力的来由：第一，承前所述，当《闻名商标珍爱司法注释》第九条第二款的内容被挪至《商标法修订草案》第三款，第二款包含淡化理论的概念再无注释撑持，仅凭文义无法认为“误导公家”包含了淡化景遇。第二，从目的角度，为了缓和跨类珍爱局限的拓展对我国商标系统的倏忽冲击，供应必然的轨制缓冲时间，也不宜此时在第二款中为所有闻名商标供应包罗淡化在内的强珍爱。综上，第二款宜为间接搅浑之划定。

（二）第三款宜为淡化之划定

尽管我国是否以及应否引入淡化理论历久存在争议，但将《商标法修订草案》第十八条第三款注释为淡化更逻辑自洽，来由如下：

第一，从规范演变看，承前所述，第三款和第二款已成并列条则，故难以再将第三款注释为间接搅浑。

第二，商标功能性理论和实践的成长为反淡化供应了实际依据。现代社会不光需要珍爱商标的起原识别功能，还需珍爱其品质珍爱功能和告白宣传功能，后者即为反淡化的理论根蒂。[8] 事实上，商标的功能或者由特定国度和汗青时期的政治经济情况决意。在淡化理论已经进入我国司法范畴，施展在《商标法》的修订过程中，而且引入淡化可以办事于闻名商标跨类珍爱轨制架构，相符国际趋势和国内经济成长需求的情形下，在立法中认可淡化恰逢当时。[9]

第三，“恢弘公家”尺度契合淡化理论的要求。这能够同时从国际合同和跨类珍爱道理中获得印证。首先，就国际合同而言，在《trips 协定》提出认定闻名商标的“相关公家”尺度后《关于闻名商标珍爱划定的结合建议》（下称《结合建议》）对之具体界定并建议成员国不得要求闻名商标“为全体公家所熟知”，但将淡化作为破例，即淡化能够适用“全体公家”尺度。[10] 尽管《结合建议》不具有强制力，仍为列国立法所借鉴参考。我国“恢弘公家”的表述正施展了《结合建议》的影子，与之进行一致注释亦能得出合理结论。其次，就跨类珍爱道理而言，决意商标受珍爱状况的是商标的影响力，跨类珍爱就需要具有跨类影响力，[11] 而“恢弘公家”尺度界定的恰是淡化珍爱所需的跨类影响力。因为分歧于搅浑要求商品或办事类别沟通或邻近，淡化往往发生于商品类别跨度很大的情形。只有商标闻名度达到“恢弘公家所熟知”的水平，才能合法化淡化的强珍爱效力。当然，间接搅浑作为搅浑理论扩张的产品，也能够发生在跨类商品或办事上，但其搅浑的素质决意了这一跨度是有限的，在跨渡过大的类别上，很难认为消费者会发生误认。是以，组成间接搅浑所需的商标闻名度也无须达到“恢弘公家”尺度。故“恢弘公家”尺度的显现，代表第三款供应与这一尺度成比例的高强度淡化珍爱。

综上，将第三款注释为淡化之划定相符文义、汗青和目的注释，与国际合同相吻合，又能与新增的“恢弘公家”尺度成家，做到规范逻辑的无懈可击，故宜采此种注释。

（三）搅浑和淡化二分的需要性

在付与第二款和第三款合理理论注释后，面临的直接疑问就是间接搅浑与淡化划定是否有并存的需要，即二者配合供应闻名商标跨类珍爱。但若是依靠个中之一就能够实现跨类珍爱的完整轨制目的，则无须累赘地同时划定二者。搅浑理论是商标珍爱的根本，此时的首要问题仍在于是否有需要同时划定淡化。对此，否决来由首要包罗：相较于具有不乱性和可把持性传统搅浑理论，淡化概念从未被厘清，甚至被误用，或者导致司法不统一而崩溃商标轨制；《商标法》上的搅浑景遇已经扩张至足以涵盖悉数该当受到珍爱的景遇；也有从基本上否决淡化理论的实际价格，认为非搅浑景遇下的纯粹联想和声誉转移基本不会给在先商标权人造成损害；还有学者鉴于理论研究和实际根蒂不敷深挚而建议淡化轨制缓行。[12] 辩驳概念则首要从间接搅浑和淡化在珍爱对象、示意形态、价格取向以及权力属性上的区别出发，认为恰是实际需要产生了淡化理论，淡化具有自力于间接搅浑的价格，[13] 我国“事实上已接纳反淡化珍爱的立场”。[14]

笔者认为，若淡化珍爱可以起到搅浑珍爱之外的感化，即使需要履历轨制磨合的系列过程，也是社会成长中弗成避免的破茧之痛。只要实践中央接搅浑和淡化的司法适用局限分歧，就算存在重合的灰色地带，也该当认可二者并存的价格，不然现代社会大量入侵商标权人权益的行为将无法获得规制。这首要施展在间接搅浑往往发生于商品或办事类别跨度较小的情形下，而越是不相关范畴，越轻易引起淡化。[15] 雷同于坐标的南北极，从左到右商品或办事类别跨度逐渐增大，间接搅浑和淡化各踞一端。二者在中央地带交汇的事实，不足以否认区分二者管辖范畴的需要。司法规制虽有空白，倒是明确得足以限制法院的自由裁量权。[16] 此外，间接搅浑和淡化的并存契合我国《商标法》成长偏向。在未..闻名商标纳入跨类珍爱对象的配景下，“间接搅浑―淡化”梯级构造能将部门知名度未达“恢弘公家所熟知”水平的商标清扫出淡化适用局限，仅供应间接搅浑下的有限珍爱，防止过度珍爱。

综上，宜将《商标法修订草案》第十八条第二款注释为间接搅浑，第三款注释为淡化。二者在闻名商标跨类珍爱局限和强度上形成梯级构造。尽管岂论..与否均赐与珍爱，但对“为相关公家所熟知”的通俗闻名商标的珍爱限于第二款的间接搅浑，“为恢弘公家熟知”的闻名商标才能获得第三款的淡化珍爱。

前述梯级构造的各个条理是对《商标法修订草案》第十八条的幻想化解读，今朝该条的个体表述仍激发司法适用上的疑心。

（一）间接搅浑非淡化之前提

第三款沿袭了《闻名商标司法注释》的传统，仍将间接搅浑作为淡化的前提，但二者该当是互相自力的侵权形态。[17] 在规范选择上，间接搅浑和淡化存在必然水平的竞归并不代表二者自己是包含关系。笔者认为，这种现象根源于我国《商标法》成长史上对引入淡化理论含糊其词的立场，存在“固然承认商标反淡化珍爱，却在组成要件上撤退，不抛却搅浑要素”的作对。[18] 那么在梯级构造明确认可淡化理论后，就有需要彻底划清二者的界线，避免因条则解读差别而导致司法不统一。解决该问题最轻便的方式就是，在第三款中去除“足以使相关公家认为该商标与该闻名商标具有相当水平的关联”的表述，将其放入第二款，以之替代或许注释“误导公家”。如斯一来，既澄清了第二款中“误导公家”的内涵，第三款也得以酿成纯粹的淡化划定。

此种立法构造并非闭门造车，而是与国际合同相吻合的。具体而言，第十八条第二款划定来自《trips 协定》，也对应于《结合建议》第4（1）（b）条的第一种景遇；第三款划定虽无明确起原考据，但雷同于《结合建议》第 4（1）（b）条的第二、三种景遇。而这三种景遇恰是间接搅浑和淡化的二分，亦呈现雷同的梯级构造。同时，在第二款和第三款均作废..要求后，与《结合建议》第 4（1）（b）条“无论商标所使用、提出..申请或..的商品和 / 或办事若何”的规范前提也完美对应。那么，在已然支付起劲让我国划定顺应国际趋势后，何不顺势彻底纠偏，让错位的间接搅浑划定悉数归于第二款，使第二款的文义更为清楚，也让第三款扭曲的淡化划定回来正轨。

（二）“恢弘公家”的不确定内涵

“恢弘公家”从未显现在我国商标立法中，《闻名商标司法注释》第八条至多使用“社会公家”一词，其是否与《结合建议》第 4（1）（c）条“全体公家”意思一致尚不晴明，故这一不确定概念有待界定。但承前所述，“恢弘公家”尺度具有合理性。逻辑上，商标功能的扩张导致淡化珍爱的需要，同时为与珍爱强度相适应而提出较高的闻名度要求。而公家局限恰是闻名度的判断尺度，其严厉水平影响了闻名度的认定难度。是以，一方面，需要在一定“恢弘公家”尺度合法性的根蒂上，交由司法慢慢索求合理内涵，并适时上升为抽象规范；另一方面，在无法给出机械运算公式的情形下，枚举出界定“恢弘公家”概念的判断因子是可行的选择。此时适度考查淡化理论成长较悠长的美国、欧盟等的实践或有开导，例如美国履历了从“特别市场闻名”（niche fame）尺度到“一样消费公家”（generalconsuming public）尺度的改变。因篇幅限制在此不加阐述。[19]

（三）淡化类型的恍惚界限

国 际 上“ 冲 淡 ”（blurring） 和“ 玷 污 ”(tarnishment) 是 淡 化 的 两 种 基 本 表 现 形 式， 美国司法实践还成长出“退化”（genericide）这一类型。[20] 但我国《商标法修订草案》第三款对淡化类型的划分尚不清楚。能够认为，“削弱闻名商标的显著特征”对应于“冲淡”，“贬损闻名商标的市场声誉”和“不合法行使闻名商标的市场声誉”属于“玷辱”，但后者中“贬损”和“不合法行使”究竟有何区别？若是立法冗余，保留其一即可；若不是，则具体内涵有待司法磨练和权势注释。

[1] 跨类珍爱的理论依据 . 郑友德，万志前 . 论商标法和反不合法竞争法对商标权益的平行珍爱 [j]. 法商研究，2009（6）；杨叶璇 . 商标权客体是商标所承载的商誉——兼谈对未..闻名商标的珍爱 [j]. 中华商标，2007（2）；徐聪颖 . 论商标符号赞誉功能的内涵及其司法珍爱 [j]. 贸易时代，2010（9）；跨类珍爱的实践根蒂 .《trips 协定》第 16 条之二；王莲峰 . 商标法学（第三版）[m]. 北京：北京大学出书社，2019 ：166 ；祝建军 . 闻名商标认定与珍爱的规制 [m]. 北京：司法出书社，2011 ：24-30 ；张今 . 对闻名商标特别珍爱的多数思虑 [j]. 政法论坛，2000（2）.

[2] 王宁靖 . 论闻名商标认定的公家局限尺度 [j]. 法学，2014（10）.

[3] 李宇 . 关于《商标法修订草案（收罗定见稿）》的解读与思虑建议（上）[eb/ol].https://mp.weixin.qq.com/s/lq59pmjficad4uacvdgjfa，2023-05-13.

[4] 无独有偶，为了防止跨类珍爱过度，经由划分闻名商标类型供应分歧水平的珍爱的思惟早已显现 . 王莲峰，曾涛 . 国际视角下我国未..闻名商标珍爱轨制的完美 [j]. 常识产权，2021（3）.

[5] 原因在于跨类珍爱轨制能够同时对应于淡化或搅浑理论 . 在商品或办事不雷同时，仍然存在发生间接搅浑的或者性 . 周樨平 . 混淆理论和淡化理论在闻名商标跨类珍爱中的适用 [j]. 河北大学学报（哲学社会科学版），2011（6）；李友根 .“淡化理论”在商标案件裁判中的影响剖析——对 100 份闻名商标案件判决书的整顿与研究 [j]. 法商研究，2008（3）.

[6] 我国《商标法》是否划定淡化，取决于对“误导公家”的注释，但尚未杀青一请安见 . 一种概念认为，《商标法》中“误导公家”只是搅浑的另一种表述，商标法既然将“误导公家”作为对已..闻名商标供应跨类珍爱的前提，表明立法者在立法时已清扫了淡化理论，因为淡化不该以存在关联为前提 . 王迁 . 常识产权法教程 [m]. 北京：中国人民大学出书社，2021（7）：616，670 ；另一种概念则从司法出发，认为“误导公家”已成为淡化划定 . 李明德 . 中日闻名商标珍爱对照研究 [j]. 全球世司法谈论，2007（5）；夏君丽 . 关于闻名商标司法珍爱价格取向及轨制设置的思虑 [j]. 司法适用，2007（12）.[7] 认为《巴黎公约》和《trips 协定》未引入淡化理论的概念 . 邓宏光 . 我国闻名商标反淡化轨制该当缓行 [j]. 法学，2010（2）；杜颖 . 商标淡化理论及其应用 [j]. 法学研究，2007（6）；邓宏光 . 我国商标反淡化的实际与幻想 [j]. 电子常识产权，2007（5）.

[8] 关于商标功能性理论的介绍 . 吴汉东 . 常识产权法 [m]. 北京：中国政法大学出书社，2022（7）：212-213 ；frank schechter, the rational basis of trademark protection, 40 harvard law review 825 (1927); j. thomas mccarthy, mccarthy on trademarks and competition, 4th ed., thomas west, 2005, §3:8-§3:12. 近年来，欧盟法院（cjeu）甚至依据商标功能性理论大大扩展商标侵权局限，非局限于传统的起原搅浑，并引起普遍商议 .valentina bonomo & paola magnani, non-distinctive uses of a trademark: the cjeu's “function theory”(and its adoption by italian courts)-future prospects in light of eu trademark law, international review of intellectual property and competition law, vol. 53, 2022; annette kur, trade marks function, don't they? cjeu jurisprudence and unfair competition principles, international review of intellectual property and competition law, vol.45, 2014.

[9] 例如我国商标法立法释义、商标局释义等，以及我国司法显现“淡化”一词 . 李友根 .“淡化理论”在商标案件裁判中的影响剖析——对 100 份闻名商标案件判决书的整顿与研究 [j]. 法商研究，2008（3）.tran kien, politics as a function of trademark: a new perspective

from the historical development of trademark law in colonial and socialist vietnam, vol.24, 2021.

[10]《结合建议》第 4（1）（c）条划定：尽管有第 2 条第（3）款（a）项第（iii）目的划定，为适用本条第（1）款（b）项第（ii）和（iii）项的目的，成员国可要求该闻名商标必需为全体公家所熟知 . 是以，闻名商标的国际尺度是天真的，martin senftleben, the trademark tower of babel - dilution concepts in international, us and ec trademark law, international review of intellectual property and competition law, vol.40, 2009.

[11] 同 [2].

[12] 魏森 . 商标淡化理论之司法适用及其反思 [eb/ol].https://mp.weixin.qq.com/s/yr8kwvaqtu8eujqxoiwfva，2023-05-14 ；邓宏光 . 我国闻名商标反淡化轨制该当缓行 [j]. 法学，2010（2）.

[13] 王宁靖 . 论我国未..闻名商标的反淡化珍爱 [j]. 法学，2021（5）；邓宏光 . 商标搅浑理论的扩张 [j]. 电子常识产权，2007（10）；黄汇，刘丽飞 . 闻名商标反淡化组成要件的剖析与检讨——以欧美相关理论为借鉴 [j]. 常识产权，2015（8）；周樨平 . 搅浑理论和淡化理论在闻名商标跨类珍爱中的适用 [j]. 河北大学学报（哲学社会科学版），2011（6）；彭学龙 . 商标法的符号学剖析 [m].北京：司法出书社，2007 ：166-168；l. bently, from communication to thing: when were trademarks first conceptualized and treated as property, in hugh c. hansen ed., intellectual property law and policy, hart publishing, 2008, pp. 915-946.

[14] 孔祥俊 . 商标法适用的根基问题 [m]. 北京：中法律制出书社，2014（2）：24.

[15] 邓宏光 . 我国闻名商标反淡化轨制该当缓行 [j]. 法学，2010（2）.

[16] [ 英 ] 哈特 . 司法的概念 [m]. 张文显，郑成良，杜景义，宋金娜译，北京：中国大百科全书出书社，1996 ：146.

[17] 邓宏光 . 商标法的理论根蒂 [m]. 北京：司法出书社，2008 ：308-310.

[18] 黄汇，刘丽飞 . 闻名商标反淡化组成要件的剖析与检讨——以欧美相关理论为借鉴 [j]. 常识产权，2015（8）.

[19] 美国《商标淡化批改法案》（trademark dilution rivision act）新增加的 43（c）（2）（a）条目，对闻名商标的概念加以明确化，即“一个商标是否闻名 , 要看其是否被恢弘美国的消费公家所普遍承认”.dale m. cendali & bonnie l. schriefer, the trademark

dilution revision act of 2006: a welcome—and needed—change, vol.105, 2006.

[20] 冲淡指因商标或商号与闻名商标相似而损害闻名商标的显著性，玷辱指因为商标或商号与闻名商标相似而损害闻名商标的信誉 .15 u.s.a 1125（c）（2）（b）（c）；[ 美 ] 苏珊·瑟拉德 . 美国联邦商标反淡化法的立法与实践 [j]. 张今译，外法律译评，1998（4）.

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